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개발제한구역 지정의 목적에 위배되지 않는 한 개발제한구역내에 도시공원을 도시계획으로 설치하는 것이 도시계획법 제21조제2항을 위반한 것이라고는 볼 수 없음

(2000.03.11 서행심 99-447 )
2000년 재결례집

도시계획법 제21조제2항 규정의 해석상 개발제한구역 지정의 목적에 위배되지 않는 한 개발제한구역내에서도 도시계획사업이 가능하다할 것이며, 전술한 도시계획법 제21조제1항에서는 건설교통부장관으로 하여금 일정한 경우 개발제한구역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있도록 규정하고 있고, 같은조 제2항 및 제3항에서는 개발제한구역내에서의 행위제한과 그 위임에 관하여 규정하고 있으며, 같은법시행령 제20조제1항제1호의 "가"목, 같은법시행규칙 제7조제1항제3호 "허"목 등에 비추어 보면, 개발제한구역안에서도, 공익상 필요가 있을 때는 지방자치단체등이 도시공원법 제5조의 규정에 의하여 설치하는 공원시설은 이를 허가할 수 있도록 규정하고 있어, 위 제반사항을 종합 판단해 볼 때, 개발제한구역내에 도시공원을 도시계획으로 설치하는 것이 도시계획법 제21조제2항을 위반한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이어서 피청구인의 이 사건 도시계획사업( 근린공원조성)실시계획변경인가처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고는 할 수 없음.

○○○대리인 변호사 ○○○

○○구청장

【 주 문 】 청구인들의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 구 고시 제1999-36(1999. 8. 10)호로 지적승인한 구 동 산189-3 일대에 대하여 한 도시계획사업( 근린공원조성)실시계획변경인가처분은 이를 취소한다.라는 재결을 구함. 【 이 유 】 1. 피청구인이 구 고시 제1999-36(1999. 9. 10)호로 지적승인하고, 1999. 9. 17 구 동 산 189-3 일대에 대하여 한 도시계획사업( 근린공원조성)실시계획변경인가처분에 대하여, 2. 청구인들은, 근린공원내 청구인들이 공유한 이 사건 토지들은 1971. 7. 30자로 도시계획법 제21조에 의하여 개발제한구역으로 지정되어 이 사건 변경인가처분이 있기까지 개발제한구역지정이 해제된 바 없는 지역으로서, 도시계획법 제21조제2항에 따르면 개발제한구역안에서는 도시계획사업을 시행하지 못하도록 규정하고 있어 개발제한구역으로 지정되어 있는 이 사건 토지들에 대해서는 도시계획사업시행 자체가 불가능함에도 불구하고 이를 근린공원부지로 편입시키고, 이 사건 도시계획사업실시계획변경인가처분을 하였음은 명백하고 중대한 법률위반으로서 당연 무효라고 할 것으로서, 청구인들은 이의 제출기간내에 이미 이 사건 처분이 무효임을 다툰바 있는데, 이에 대해 피청구인은 도시계획법 제21조제3항에 의한 동법시행령 제20조제1항제1호 및 동법 시행규칙 제7조제1항을 들어 이 사건 처분에 대해서도 동법시행령 및 시행규칙이 적용되는 것으로 주장하고 있으나, 피청구인의 주장은 법규정 해석의 오류에 기한 것이라 하겠는바, 즉, 동시행령 제20조제1항제1호를 면밀히 살펴보면 "다음의 각목의 1에 해당되는 건축물의 건축과 공작물의 설치로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것"만이 예외적으로 허용되며 그 허용범위는 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 않는 건축물의 건축과 공작물의 설치만으로 한정시키고 있는데, 다시 말하자면, 동법 제21조제2항은 개발제한구역내에서 금지되는 행위로서 지정목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할과 도시계획사업의 시행을 열거하고 있는데, 동시행령 제20조제1항은 동법 제21조제2항중 지정목적에 위배되지 않는 건축물의 건축과 공작물의 설치만을 그 예외로서 규정하고 있을 뿐인데, 피청구인은 마치 동법시행규칙 제7조제1항제3호 허목이 피청구인의 이 사건 처분의 근거가 되는 것인양 주장하고 있으나, 이는 동 규칙의 전제가 되는 문구에 대한 해석을 간과한 결과로 즉, 위 제3호 허목의 전제가 되는 위 규칙 제7조제1항은 "동시행령 제20조제1항제1호의 규정에 의한 건축물 및 공작물의 종류와 규모는 다음과 같다"라고 하여 위 제3호허목에서 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 않는 건축물의 건축과 공작물의 설치에 대한 하나의 예시로서 "국가지방단체 또는 서울올림픽기념국민체육진흥공단이 도시공원법 제5조 또는 제6조의 규정에 의하여 설치하는 공원시설"을 규정하고 있는 것으로서, 요약하자면, 개발제한구역내의 공원시설은 도시계획법 제21조제2항, 동시행령 제20조제1항, 동규칙 제7조제1항제3호허목에 기해 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 않는 건축물의 건축과 공작물의 설치로서 공원을 조성하는 행위만이 허용되는 것이지 개발제한구역내의 도시계획에 따른 공원조성행위는 법에 의해 허용되어지는 것이 아니며, 따라서, 피청구인이 주장하는 바와는 달리 동시행령의 어디에도 개발제한구역내의 도시계획사업시행을 예외적으로 허용하고 있는 규정은 없고, 이 사건 토지중 대지 245의 3 내지 5는 개발제한구역으로 묶이기 전부터 나대지에 속했는데, 원초적으로 개발제한구역이 될 수 없는 토지를 행정공무원의 큰 잘못으로 개발제한구역으로 묶어 오랜기간 동안 토지소유권자의 재산권침해의 큰 피해를 입힌 것도 문제지만, 이것도 부족하여 실정법을 어기면서까지 도시계획사업에 의한 공원용지로 다시 지정하는 잘못을 저질렀다 할 것으로, 이는 해도 너무한 것으로서 이로써 헌법 제37조제2항의 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 규정을 위배한 것으로 결국 이는 과잉금지원칙에 위반하는 위헌의 처분이며, 또한, 피청구인은 이 사건 토지중 그 일부씩만을 공원부지로 편입시키고 있는데, 이처럼 이 사건 토지중 일부만이 공원부지로 편입될 경우 그 나머지 부분은 효용성이 상실되어 향후 청구인들의 토지이용에 막대한 지장을 초래할 것인바, 즉 이 사건 처분은 도시계획법에 위반한다는 점 이외에도 청구인들의 토지소유권 행사에 치명적인 타격을 가한 부당한 처분이라 하지 않을 수 없으며, 그러므로 피청구인은 이 사건 편입토지의 위치를 재조정하여 3필지 중앙부분에서 한쪽으로 치우치게 시설물을 배치하거나 혹은 그 차선책으로 미수용된 나머지 토지도 모두 수용하여야 합목적적인 처분이 될 것이며, 더욱이 피청구인이 수용계획의 청구인들의 토지는 그중 1필지만이 임야일 뿐 나머지가 모두 대지인데다 그나마 임야의 편입면적비율도 18㎡/2694㎡에 불과한데, 청구인들의 다른 소유 임야선택으로 목적을 달성할 수 있는 경우인데도 이에 이르지 않고 구태여 주로 청구인들 소유의 대지들을 지정하여 그 재산권 침해를 극대화시키고 있는 것이라 할 것으로, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권 남용의 부당한 처분이거나 재량권 행사의 범위를 크게 일탈한 것이라 하지 않을 수 없다 할 것으로서, 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장하고, 청구인들은 또 2000. 1. 10 제출한 보충서면을 통하여, 첫째, 피청구인의 이 건 심판청구 요건 결여 주장의 부당성에 대하여, 피청구인은 행정심판법상 행정심판의 대상은 행정청의 처분 또는 부작위에 국한되는데, 이건 도시계획은 행정처분에 해당되지 않으므로 청구요건 결여로 이건 청구는 각하되어야 한다고 주장하고 있으나, 도시계획은 행정행위의 분류상 행정계획에 해당되며, 이러한 행정계획, 특히 도시계획결정이 행정심판법, 행정소송법상의 처분에 해당되는지 여부에 대해 대법원은 "고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정처분의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다"고 판시하고(1982. 3. 9. 선고 누35, 1978. 12. 26. 선고 다281) 있으므로, 이건 도시계획이 행정처분에 해당되지 않는다는 피청구인의 주장은 타당성이 없어 이건 행정심판청구의 각하 사유가 될 수 없고, 더욱이 피청구인은 이건 청구 각하사유로 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없다고 반박하고 있는데, 이와 같은 피청구인의 주장은 청구 기각사유로서나 주장할 수 있을지언정 법률 논리상 청구 각하 사유로서는 거론할 수 없는 내용이며, 청구인들의 주장은 근본적으로 도시계획 사업이 잘못되었다는 것이지 계획사업은 잘못이 없는데, 새로 변경된 한도에서 위법이 있어 그 한도내에서 무효확인을 구하는 의미에서의 취소를 구하는 것이 아니고, 다시 말하자면, 당초와는 달리 현재 변형된 형태로 존재하는 도시계획사업실시계획인가처분 자체의 취소를 구하는 취지인 것이며, 이와 같이 볼 때, 피청구인의 반론은 청구인의 이건 처분에 대한 청구의 취지를 다분히 오해한 것이라 하지 않을 수 없으며, 둘째, 피청구인의 도시계획법 해석의 오류에 대하여, 먼저 법조문 해석의 오류를 보면, 피청구인은 이 건 개발제한구역내 공원조성등 도시계획사업은 도시계획법 제21조, 동시행령 제20조제1항제1호, 동시행규칙 제7조제1항제3호 "허"목의 예외사유에 해당되므로, 개발제한구역이라 하더라도 공원조성에는 아무런 법률적 문제가 없다고 주장하고 있으나, 거듭 강조하다시피 동시행령 제21조와 동시행규칙 제7조제1항제3호 "허"목의 예외사유는 어디까지나 도시계획사업과는 무관하게, 개발제한구역내에서 공원건축물 등의 시설 설치를 하는 경우에 제한적으로 적용되는 규정에 지나지 않으며, 이건의 경우처럼 도시계획사업의 일환으로서 공원건축물 등의 시설을 설치하는 것은 도시계획법 제21조제2항의 도시계획사업의 시행이기 때문에, 위 시행령과 시행규칙에는 해당할 여지가 없는 것이고, 피청구인의 처분은 엄연히 개발제한구역 내에서 시행하는 도시계획사업이며, 이건 공원조성은 그러한 도시계획사업의 일환으로 행한 것임에도 불구하고 피청구인은 이건 공원조성이 도시계획사업의 일환임을 망각한채, 도시계획사업과는 무관한 단순한 건축물의 건축의 경우에 적용되는 건축물의 건축의 예외규정인 위 "허"목에 해당시켜 합법화를 기도하고 있는 것으로 따라서, 피청구인의 이 건 도시계획사업의 일환으로서의 근린공원조성은 도시계획법 제21조제1항에 위배되는 당연 무효의 행정처분이며, 다음으로 피청구인 주장 논리의 모순성에 대하여 보면, 피청구인은 이 건 공원조성이 도시계획법상의 예외적 허용 사유에 해당되는 것이라 주장하면서도, 청구인들의 청구가 각하사유에 해당된다는 논리 전개에 있어서는 이건 처분은 도시계획임을 강조하고 있으나, 이는 피청구인 스스로 이건 공원조성은 도시계획의 범주에 포함되는 것임을 자인하고 있는 것이라 하지 않을 수 없고, 셋째, 피청구인의 개발제한구역 지정처분 및 공원지정 처분의 오류에 대하여, 피청구인은 종전부터 나대지로 분류되었던 청구인들의 서울 구 동 245의 3 내지 5 소재 대지를 개발제한구역으로 지정하였고, 즉, 청구인들 소유의 대지가 개발제한구역으로 지정된 것부터가 위법한 행정처분이었으나, 피청구인은 다시 도시계획법에 위반하는 개발제한구역내 도시계획사업을 실시함으로써 이중적인 위법행위를 감행하고 있는 것이며, 피청구인의 이러한 처분은 누적된 위법행위로서 청구인의 재산권을 부당하게 침해하는 행위이고, 피청구인은 이건 처분이 과잉금지원칙에 위배되는 점을 부인하며 지정의 필요성이 있다면 지목 여하에 불구하고 개발제한구역지정이 가능하다고 반박하고 있으나, 공공의 필요성 때문에 한번 개발제한구역으로 묶었으면 되었지, 그것으로 부족하여 또 한번 공공의 필요성 때문에 공원조성용지로 묶는 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 과잉금지원칙의 위배임은 물론이거니와 재량권의 일탈, 남용이라 하지 않을 수 없으며, 넷째, 피청구인의 이 건 처분의 토지기형화 초래 및 재량권 남용에 대하여, 피청구인이 이 건 인가처분으로 인해 청구인들 토지의 기형화를 초래하고, 다른 피수용자들의 대지 수용비율과 비교하여 재량권을 남용하였다는 청구인들의 주장에 대해 이렇다 할 답변을 하지 못하고 있으며, 수목훼손의 최소화, 재정형편 등을 그 이유로 들고 있으나 이는 궁색한 변명에 지나지 않으며, 나아가 전체 토지를 기형화시킴으로써 재산권 침해의 최소화의 원칙을 무시한 재량권 남용의 하자가 치유될 수 없는 것인바, 결론으로, 개발제한구역이므로 법률상 도시개발을 할 수 없는데도 도시계획사업시행으로 공원조성을 하였다는 점에서, 개발제한구역으로 묶어 놓고 또다시 공공복리를 이유로 공원조성지역으로 하였다는 점에서, 게다가 하필 청구인들에게 가장 손해가 크게 나는 방향으로 체육시설 등 공원조성 지역을 설정하였다는 점에서 당연 무효내지 위법 부당한 이건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 이에 대해 피청구인은, 본안전 답변에 있어, 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분이나 부작위에 대하여 제기할 수 있도록 되어 있고, 같은법 제2조의 규정에 의하면, "처분"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하는 것으로 되어 있고, 이 사건관련 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 청구인이 이미 인가된 이 사건 도시계획사업( 근린공원조성)실시계획 변경의 취소를 구하는 이 사건 청구는 행정심판 제기요건을 결한 부적법한 심판청구이므로 청구인의 청구는 각하되어야 한다고 주장하고, 본안답변에 있어서는, 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조제1항제1호, 같은법시행규칙 제7조제1항제3호허목에 의거 개발제한구역 지정목적에 지장이 없다고 인정될 경우, 개발제한구역에서 지방자치단체가 도시공원법 제5조에 의하여 설치하는 공원시설은 허용하고 있으므로 개발제한구역내 공원조성은 가능하다고 할 것이고, 도시공원조성사업은 도시계획시설(공원)로 결정된 공원에 대하여 도시공원법 제4조 및 도시계획법 제12조 규정에 의거 공원조성계획을 입안, 결정후 도시계획법 제13조에 의거 지적승인 고시하고, 도시계획법 제25조의 2 규정에 의거 도시계획사업(공원조성)실시계획(변경)인가 공람공고후 도시계획법 제25조에 따라 실시계획인가고시 등 적법 절차를 거쳐 추진하고 있는 공공사업이며, 개발제한구역은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경 확보 및 국방, 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있을 경우 지목여하에 불구하고 도시계획에 의거 개발제한구역으로 지정할 수 있고, 공원구역으로 중복 지정된 사항은 도시계획법 등 관련법규에 위배된 사항이 아니며, 이러한 제한은 수려한 자연풍경과 생태계의 효율적 보존, 관리, 후대까지의 지속 가능한 이용등을 위하여 공원구역에만 국한된 것이 아니고, 도로, 상수도보호구역, 산림보존지역, 토지거래허가구역도 마찬가지로 국토의 대부분이 토지이용에 규제 및 제한사항을 두고 있으며, 이 사건 도시계획사업은 공원 추가편입없이 공원으로 지정된 근린공원내 구민체육센타 건립 및 테니스장 조성을 위한 사업으로서, 청구인들 소유토지들을 공원용지로 새로이 편입하는 것이 아니고, 기 공원용지인 청구인들 소유토지들내에 지역주민의 건강증진 및 여가활동공간 확보에 필요한 구민체육센타 및 테니스장의 공원시설물을 설치하고자 사업대상지로 편입한 것이며, 전체 공원이용상 지장이 없는 범위내에서 시설물을 배치하고자 공원경계선에서부터 조성계획을 수립하였을 뿐만 아니라 청구인들 소유 임야지역은 수목 식생생태가 양호한 지역이고 현개발 예정지는 수목이 없는 나대지 상태로 공원개발시 수목훼손을 최소화할 수 있도록 하기 위하여 공원조성계획을 수립하여 현재 시설물 위치변경은 불가능하며, 잔여부지 중 동 245-5호는 우리구에서 확대보상할 계획이며, 또한 잔여부지 전체 보상요구사항은 현재 재정형편상 불가능하나 추후 공원조성계획에 반영, 연차적으로 매입할 것으로서, 피청구인의 이 사건 도시계획사업( 근린공원)실시계획변경인가 처분은 도시계획법 및 도시공원법 등 관련법령에 의거 적법 절차를 거쳐 추진되고 있는 공공사업으로서, 청구인들의 청구는 기각되어야 한다고 주장하고, 피청구인은 또 2000. 1.18. 제출한 보충답변을 통하여, 첫째, 근린공원은 1977. 7. 9. 건설부고시 제138호로 도시계획(공원) 결정되고, 1979. 7. 7. 서울특별시고시 제309호로 지적고시되어, 1997. 2. 4. 서울특별시고시 제1997-22호로 도시계획시설( 근린공원) 조성계획 결정하고, 1997. 9. 3. 서울특별시 구고시 제1997-39호로 도시계획사업( 근린공원조성)실시계획인가후 변경인가를 거쳐 추진되고 있는 공원조성사업으로서 청구인이 주장한 판례는 도시계획법 제12조에 의거 도시계획결정(공원)에 대한 판례이지, 이 사건과 같이 이미 도시계획이 결정되고 지적고시된 공원내에서 도시계획법 제25조 규정에 의거 시행한 도시계획사업(공원조성) 실시계획인가(변경)와는 별개의 사안으로 이건 도시계획사업( 근린공원조성)실시계획 변경인가 취소를 구하는 이 사건 청구는 행정심판 제기요건을 결한 부적합한 행정심판이므로 청구인의 청구는 마땅히 각하되어야 할 것이며, 둘째, 도시계획법 제21조제3항 같은법시행령 제20조제1항제1호, 같은법시행규칙 제7조제1항제3호 "허"목에서 국가, 지방자치단체가 도시공원법 제5조 및 제6조의 규정에 의하여 설치하는 공원시설(간이골프장, 골프연습장, 일반음식점 및 유스호스텔 제외)의 설치는 허가할 수 있도록 되어 있고, 근린공원조성사업도 1999. 6. 11 건설교통부장관의 개발제한구역내 행위(근린공원조성)허가 승인(국무회의 심의를 거침)을 득하였으므로 관련 법규에 적합하며, 셋째, 개발제한구역은 도시계획법 제21조 규정에 의거, 1971. 7. 30 지정되었고, 공원 역시 도시계획법 제12조 규정에 의거 1977. 7. 9. 결정되어 공원조성사업이 추진되고 있는 지금에 와서야 재산권 침해 과잉금지원칙위배, 재량권 남용등의 이유를 들어 지정 및 결정사항이 잘못되었다고 주장하는 것은 공원조성사업을 방해하는 의도로 볼 수 밖에 없어 청구인의 주장은 거론할 여지가 없고, 넷째, 도시공원은 쾌적한 도시환경을 형성하여 건전하고 문화적인 도시생활의 확보와 공공의 복리증진을 위하여 60%이상의 면적은 녹지로 보존시키고 40% 이내 면적에 공원시설물 도시계획사업으로 설치할 수 있으나 공원시설의 설치는 대지, 전, 답 등 토지형질변경으로 인한 피해가 적은 대지화된 토지, 평탄지, 수목 생육상태를 감안하여 서울특별시도시공원위원회심의를 거쳐 결정하는 바, 청구인의 토지외에도 대지화되어 있는 토지( 동 242-23, 242-6, 242-7, 산 184-3일대 등)의 대부분은 공원시설을 설치할 수 있도록 계획되어 있으며, 청구인의 토지 일부를 포함하여 구민체육센타 및 테니스장 위치로 선정한 것은 이와 같은 지형등의 여건에 따른 것이며, 금회 공원 조성부지는 9,988㎡로 청구인 토지 2,197㎡, 구유지 3,453㎡, 제3자 토지 4,338㎡로 계획되어 있는 점을 감안할 때 토지의 기형화 및 재량권 남용 주장은 타당성이 없으며, 미수용된 토지중 지목이 대지인 경우는 도시계획법 개정결과에 따라 매수 청구권에 의거 조기 보상되도록 조치할 계획이며 그외 토지보상도 추후 공원조성사업계획에 반영 연차적으로 매입하고자 하는바, 결론으로 본 청구는 본안 심사대상이 아니므로 각하되어야 하며, 본안을 심사하더라도 도시계획법, 도시공원법 등 관련법규에 따라 적법하게 추진되고 있는 공공사업으로써 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이라고 주장한다. 4. 살피건대, 청구인과 피청구인이 제출한 서류에 의하면, 청구인들은, 근린공원내 청구인들 소유인 이 사건 토지들은 개발제한구역내의 토지들로서, 도시계획법 제21조제2항에 의하면 개발제한구역안에서는 도시계획사업을 시행하지 못하도록 규정되어 있어 이 사건 토지들에 대한 도시계획사업시행 자체가 불가능함에도 불구하고, 이 사건 토지를 근린공원부지로 편입시키고, 이 사건 도시계획사업실시계획변경인가처분을 하였음은, 명백하고 중대한 법률위반으로서, 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장하는 것으로 보여지고, 이에 대해 피청구인은, 본안전 답변에 있어, 청구인의 청구는 행정심판법 제3조제1항의 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구이므로 각하되어야 한다고 주장하고, 본안답변에 있어서는, 피청구인의 이 사건 도시계획사업( 근린공원조성)실시계획변경인가처분은 도시계획법, 도시공원법 등 관련법령에 의한 적법한 처분으로서, 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 한다고 주장하는 것으로 보여지는 바, 먼저 이 사건 관계법령을 살펴보면, 도시계획법 제12조(도시계획의 결정) 제1항에 "도시계획은 건설부장관이 직권 또는 제11조의 규정에 의한 도시계획입안자의 신청에 의하여 대통령령이 정하는 사항에 관하여 관계지방의회의 의견을 듣고(신청인이 미리 해당 지방의회의 의견을 들어 신청한 경우를 제외한다) 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 이를 결정한다. 결정된 도시계획을 변경할 때에도 또한 같다.(단서생략)"라고 규정하고, 같은법 제16조(도시계획시설의 설치·관리)제1항에 "도시계획구역안에서 제2조제1항제1호 나목 및 다목에 게기한 시설을 지상·공간 및 지하에 설치하고자 할 때에는 도시계획으로써만이 이를 설치하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 시설은 그러하지 아니하다."라고 규정하였고, 같은법 제21조(개발제한구역의 지정)제1항에 "건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(이하 "개발제한구역"이라 한다)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다"라고 규정하고, 같은조제2항에 "제1항의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정당시 이미 관계법령의 규정에 의하여 건축물의 건축, 공작물의 설치 또는 토지의 형질변경에 관하여 허가를 받아(관계법령에 의하여 허가를 받을 필요가 없는 경우를 포함한다) 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 계속 시행할 수 있다"라고 규정하였고, 같은조 제3항에 "제2항의 규정에 의하여 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 범위안에서 건설부령으로 정한다"라고 규정하였으며, 도시계획법시행령 제12조(도시계획시설의 설치)제1항에 "법 제16조제1항 단서의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각호와 같다"라고 규정하고, 제1호에 "관망탑·공공용지·공용의 청사·도서관·전기공급설비(발전소, 변전소 및 2만2천볼트이상의 고압선은 제외한다)·저수지·방풍설비·방수설비·방화설비·사방설비 및 방조설비의 시설"로, 제2호에 "제2조 각호의 시설(유수지시설은 제외한다)"로, 제3호에 "제3조제1항제2호의 광장중 라목의 시설"로, 제4호에 "시장 및 운동장(종합운동장 및 9홀이상인 골프장을 제외한다)"로, 제5호에 "도시공원법의 규정에 의하여 점용허가 대상이 되는 공원안의 도시계획시설"로, 규정하였고, 같은영 제20조(개발제한구역안에서의 행위제한)제1항에 "법 제21조제3항의 규정에 의하여 시장·군수는 개발제한구역안에서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다(단서생략)"라고 규정하고, 제1호에 "다음 각목의 1에 해당하는 건축물의 건축과 공작물의 설치로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것"으로 규정하였고, 그 "가"목에 "공익상 필요한 건축물의 건축과 공작물의 설치"라고 규정하였으며, 도시계획법시행규칙 제7조(건축물, 공작물의 종류 및 규모등)제1항에 "영 제20조제1항제1호의 규정에 의한 건축물 및 공작물의 종류와 규모는 다음 각호와 같다.(단서생략)"라고 규정하고, 제3호에 "공익시설 : 공공용시설 및 공용시설등"으로 규정하였고, 그 "허"목에 "국가·지방자치단체 또는 서울올림픽기념국민체육진흥공단이 도시공원법 제5조 또는 제6조의 규정에 의하여 설치하는 공원시설(간이골프장, 골프연습장, 일반음식점 및 유스호스텔을 제외한다)"이라고 규정하였으며, 도시공원법 제5조(도시공원의 설치 및 관리)제1항에 "도시공원은 당해 공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장 또는 군수가 제4조의 규정에 의한 조성계획에 의하여 설치 및 관리한다"라고 규정하고 있고, 다음으로 이 사건 청구경위를 살펴보면, 이 사건 토지들은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보존하여 도시민의 건전한 생활환경 확보를 목적으로 1971. 7. 30 건설부장관이 개발제한구역으로 지정한 후 1977. 7. 9 건설부고시 제138호에 의거 도시계획시설(공원)결정되었고, 1997. 2. 4 서울특별시고시 제22호로 도시계획시설( 근린공원)조성계획 결정되었으며, 1997. 9. 3 구고시 제39호로 도시계획시설( 근린공원)실시계획인가고시되었고, 1999. 7. 24 서울특별시고시 제229호로 도시계획시설( 근린공원)조성계획변경결정후, 1999. 9. 17 구고시 제44호로 도시계획시설( 근린공원)변경인가고시하자, 이 사건 근린공원 토지소유자들인 청구인들이 1999. 12. 7 청구취지의 심판청구를 제기한 사건인 바, 살피건대, 도시계획법 제21조제2항 규정의 해석상 개발제한구역 지정의 목적에 위배되지 않는 한 개발제한구역내에서도 도시계획사업이 가능하다할 것이며, 전술한 도시계획법 제21조제1항에서는 건설교통부장관으로 하여금 일정한 경우 개발제한구역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있도록 규정하고 있고, 같은조 제2항 및 제3항에서는 개발제한구역내에서의 행위제한과 그 위임에 관하여 규정하고 있으며, 같은법시행령 제20조제1항제1호의 "가"목, 같은법시행규칙 제7조제1항제3호 "허"목 등에 비추어 보면, 개발제한구역안에서도, 공익상 필요가 있을 때는 지방자치단체등이 도시공원법 제5조의 규정에 의하여 설치하는 공원시설은 이를 허가할 수 있도록 규정하고 있어, 위 제반사항을 종합 판단해 볼 때, 개발제한구역내에 도시공원을 도시계획으로 설치하는 것이 도시계획법 제21조제2항을 위반한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이어서 피청구인의 이 사건 도시계획사업( 근린공원조성)실시계획변경인가처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고는 할 수 없다 할 것이다. 5. 그렇다면, 청구인들의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

도시계획법 제12조, 제16조, 제21조, 같은법시행령 제12조, 제20조 도시공원법 제5조