행정심판재결례

행정심판

홈
행정심판
행정심판재결례

현황도로를 제외한 면적이 건축물의 건축이 불가한 경우에 건축목적의 토지형질변경허가신청을 반려한 것이 위법하다고 할 수 없다.

(2002.08.26 서행심 2002-353)
2002년 재결례집

인정사실에 의하면 청구인들의 이 사건 토지의 일부가 인근 주민들이 현황도로로 사용되고 있거나 다른 건물의 마당, 담장 등으로 점유·사용되고 있음을 알 수 있고, 청구인들이 그러한 부당이득에 관하여 민사쟁송으로 다툴 수 있음은 변론으로 하더라도, 인근 기존주택의 주출입구가 접하고 있는 막다른 도로로서 대체도로가 없는 상황에서 주민들의 통행로로 이용되는 현황도로라는 점, 피청구인이 1994.6.25, 1996.5.27.자 이 사건 토지와 접한 건축물의 건축허가시 폭 4m 도로가 되도록 건축허가한 것을 볼 때 피청구인이 주장하는 현황도로를 구청장이 지정한 건축법상의 도로로 인정할 수 있는 점, 이 사건 신청토지중 사실상 도로나 인근주택의 담장등으로 사용되고 있는 부분(면적)을 제외하고는 잔여토지의 면적이 48㎡로 건축관계 법령에서 규정한 대지의 최소면적(주거지역 : 60㎡)에 미달되어 별도 분할하여 건축물의 건축이 불가하다는 점 등을 살펴보건대, 이 사건 토지의 소유자인 청구인으로서는 토지의 사용·수익에 관한 권리행사가 제한된다고 할 것이므로, 피청구인이 한 청구인의 토지형질변경허가 신청에 대하여 반려처분한 것이 위법·부당하다고 할 수 없다.

○○○

○○구청장

【주 문】 청구인들의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2002.7.5. 청구인들에 대하여 한 토지형질변경허가신청반려처분은 이를 취소한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 청구인들은 2002.7.5. 서울 ○○구 ○○동 14의 30 토지(155㎡)에 대한 형질변경허가신청을 하였으나 피청구인은 신청부지 면적 1/2이 사실상 현황도로로 이용되고 있다는 사유로 위 허가신청을 반려하자, 청구인들이 이 건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 이에 대하여 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인들은 1988.11.25 위 청구토지를 법원의 경매절차에 의하여 취득하였으며, 그 당시에 이미 그 주변 및 인접 토지들은 모두 대지화 되어 일반주거지역으로서 건축물이 축조되어 있었다. 나. 위 청구토지에 대한 토지이용계획확인서에 의하면. · 국토이용면에 있어서는 용도지역 : 도시지역 용도지구 : 해당없음 개발계획등의 수립여부 : 해당없음 · 도시계획에 있어서는 지역 : 일반주거지 지구 : 고도(수평)지구, 공항시설보호지구 구역 : 해당없음 지구단위 계획구역 : 해당없음 도시계획시설 : 해당없음 기타 : 해당없음 · 그 외에 군사시설, 농지, 산림, 자연공원, 수도, 하천, 문화재, 전원개발, 토지거래, 기타 등 그 어느 것도 모두 해당이 없는 일반 주거지역의 토지입니다. 다. 따라서 일반주거지역에 속한 위 청구토지를 밭으로 방치할 것이 아니라 주변환경에 맞게 또 형평에도 맞게 건축물을 건축케 함이 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 도모하게 될 것이므로 위 청구토지에 대하여 "대"로 그 형질을 변경하여 줄 것을 청구하였으나, 피청구인은 위 토지는 지목이 전으로 되어 있으며, 청구부지 면적1/2이 사실상 현황도로로 이용되고 있다고 하여 반려처분을 하였다. 라. 그러나 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 규정되어 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로 법률(성문법 및 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되어서는 아니 될 것이다(대법원 2002. 2.26 선고. 2001다64165판결). 그러므로 이 사건 토지에 대하여 다수인이 통행하는 현황도로로 이용되기 때문에 그 통행권을 인정하여야 한다는 이유로 한 반려처분은 부당하므로 취소되어야 할 것이다. 3. 피청구인의 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (본안전 답변) 가. 본 건 청구인은 2001.9.13.자로 청구토지인 ○○동 14-30호지상 토지의 지목을 "전"에서 "대지"로 토지지목변경을 신청을 하였으나, 같은해 9.17일 반려하자 이를 취소하는 행정심판을 청구하여 기각되었으므로, 지목을 전→대 변경하는 동일한 목적의 신청을 반려처분에 대하여 심판을 청구하는 것은 행정심판법 제39조에 위배되는 부적격한 심판청구로서 행정심판법 제32조제1항에 의하여 각하 되어야 한다. (본안에 대한 답변) 가. 청구인은 심판청구의 사유로 사건 토지를 취득할 당시 인접토지들이 모두 대지로 지목변경 되어 있었고, 사건토지 또한 도시계획상 일반주거지역내 위치하므로 주거환경과 형평에 맞도록 건축물의 건축이 가능토록 지목을 "대"로 토지형질변경을 주장하고 있으나, 지적법시행령 제5조제8호에서 지적공부상 지목 "대"는 "영구적 건축물중 주거·사무실·점포와 박물관·극장·미술관 등 문화시설과 이에 접속된 부속시설물의 부지 및 정원과 도시계획사업등 관계법령에 의한 택지조성사업을 목적으로 하는 공사가 준공된 토지"로 규정하고 있는 바, 본 청구토지는 건축물의 건축이 가능하기 위해서 도시계획법 제49조제5항, 같은법시행령 제50조, ○○○○시도시계획조례 제25조 의하면 토지형질변경은 절토·성토 및 정지, 포장 등으로 현상을 변경하여 건물을 신축후 준공과 동시에 지목을 "전"에서 "대"로 변경하는 사항이나, 나. 본 청구토지와 인접하여 청구인들의 소유인 이 사건 토지는 위 인정사실 및 기록, 현황측량도에 의하면 일부 현황도로(면적 : 155㎡중 79㎡), ○○동 14-118번지와 ○○동 14-63번지 사이 토지(면적:155㎡중 20㎡), ○○동 14-80번지 마당의 토지(면적:155㎡중 48㎡), ○○동 14-79번지 담장설치부분(면적:155㎡중 8㎡) 형태로 되어 있으며, 사실상 청구인이 취득하기 전부터 ○○동 14번지 일대 주민 대다수가 이용하는 현황도로(부지면적의 1/2)로 이용되고 있는 토지(전)에 대한 개발행위(토지형질변경)허가는 도시계획법 제47조제2항 및 ○○○○시도시계획조례 제21조제1항에 규정한 조건중 공익상 적정여부(현황도로), 이해관계인의 보호 여부(주변 건축물 진입방해)등이 충족되지 않는다. 다. 또한 청구인 토지와 인접한 ○○동 14-63번지, ○○동 14-80번지 건축허가시(''''94.6.25, ''''96.5.27) 건축법 제2조(정의)제11항에 의한 "건축법상 도로"에 해당하여 현황도로(4m) 미달하여 건축허가시 ○○동 14-63번지는 건축선 후퇴(면적:0.45㎡), ○○동 14-80번지 건축선 후퇴(면적:9.15㎡)하여 4m도로가 되도록 허가 한 사실과 같이 청구인의 토지는 주민의 대다수가 이용하는 삼거리지점의 현황도로의 역할을 하였으므로 현황도로 위에 건축물의 신축을 위해 토지형질변경 허가를 신청 한 사실은 청구인의 권리만 주장한 판단이라고 사료된다. 청구인이 그래도 미련이 남아 현황도로와 삼각형의 토지를 제외한 ○○동 14-80 마당의 토지(면적:155㎡중 48㎡)에 건축할 목적이 있다 하여도 본 토지는 건축법 제49조(대지의 분할 제한) 및 같은법시행령 제80조 규정하고 있는 대지분할 하한선(주거지역 60㎡)에 해당하여 토지분할이 어려운 상태이다. 라. 주민대다수가 현황도로로 인정(하수도D=450mm, 상수도맨홀, 소화전맨홀등이 매설되어 있음)하는 부분, 골목길(삼거리)인데도 불구하고 청구인의 토지라 하여 건축물을 신축하여 통행을 제한하는 것은 아니 된다. 다시 말하여 건축물의 대지와 도로와의 관계에 관한 건축법 제33조 내지 제37조의 각 규정들의 취지는 건축물 이용자의 통행상 편의뿐 아니라 유사시 피난상, 소방상, 위생상 안정한 상태를 유지, 보존케 하기 위한 공익상의 측면을 고려하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하고, 건축선외인 도로 내에서 건축물이나 공작물의 축조를 금지한 것으로 보아야 할 것이므로 건축법상 도로위에 출입문을 설치하는 행위는 비록 도로의 소유자에 의한 것이라 하더라도 사법상 권리행위가 제한되는 것으로 허용되지 않는다라는 대법원판례가 있는 바, 피청구인이 토지형질변경허가 신청서 반려처분은 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다 하겠다. 4. 이 건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 도시계획법 제46조, 제49조 동법 시행령 제45조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인 ○○○은 1988.11.25. 법원의 경매에 의해 서울 ○○구 ○○동 14-30의 토지 155㎡를 취득하였고, 1990.3.28. 청구인 ○○○에게 지분 2분의 1의 소유권을 이전하였다. (나) 청구인은 2002.7.5. 토지형질변경신청서를 피청구인에게 제출하였고, 제출된 신청서에 의하면 이 사건 토지에 대하여 "전"에서 "대"로 그 형질을 변경하여 줄 것을 신청취지로 하고 있다. (다) 피청구인은 2002.7.5. 청구인들에게 위 허가신청에 대하여 지목이 전으로 되어 있으며, 신청부지 면적 1/2이 사실상 현황도로로 이용되고 있다는 사유로 반려하였다. (라) 피청구인이 제출한 지적도 및 현황측량도에 의하면, 이 사건 토지 155㎡중 79㎡은 현황도로이고, ○○동14-118번지와 14-63번지 사이 토지 20㎡, ○○동 14-80번지 마당의 토지 48㎡, ○○동 14-79번지 담장설치 8㎡ 부분으로 되어 있다. (2) 먼저, 이 건 청구는 재결에 대한 심판청구를 한 것으로 각하하여야 한다는 피청구인의 주장에 대하여 살피건대, 2001.12.31. 기각재결은 토지지목변경신청의 반려처분에 대한 것이고 이 건 심판청구는 토지형질변경허가신청에 대한 반려처분을 취소하라는 취지의 청구로서 이는 새로운 행정처분이라 할 것이므로 피청구인의 주장은 이유없다고 할 것이다. 다음으로, 도시계획법 제46조제1항 및 동법시행령 제45조의 규정에 의하면 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위(토지의 형질변경)를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 동법 제49조제1항에는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다고 되어 있으며, 각호에는 도시계획의 내용에 배치되지 아니할 것과 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것이라고 되어 있는 바, 청구인은 청구인의 토지가 현황도로로 이용되고 있다는 사유로 한 이 건 처분은 부당하다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면 청구인들의 이 사건 토지의 일부가 인근 주민들이 현황도로로 사용되고 있거나 다른 건물의 마당, 담장 등으로 점유·사용되고 있음을 알 수 있고, 청구인들이 그러한 부당이득에 관하여 민사쟁송으로 다툴 수 있음은 변론으로 하더라도, 인근 기존주택의 주출입구가 접하고 있는 막다른 도로로서 대체도로가 없는 상황에서 주민들의 통행로로 이용되는 현황도로라는 점, 피청구인이 1994.6.25, 1996.5.27.자 이 사건 토지와 접한 건축물의 건축허가시 폭 4m 도로가 되도록 건축허가한 것을 볼 때 피청구인이 주장하는 현황도로를 구청장이 지정한 건축법상의 도로로 인정할 수 있는 점, 이 사건 신청토지중 사실상 도로나 인근주택의 담장등으로 사용되고 있는 부분(면적)을 제외하고는 잔여토지의 면적이 48㎡로 건축관계 법령에서 규정한 대지의 최소면적(주거지역 : 60㎡)에 미달되어 별도 분할하여 건축물의 건축이 불가하다는 점 등을 살펴보건대, 이 사건 토지의 소유자인 청구인으로서는 토지의 사용·수익에 관한 권리행사가 제한된다고 할 것이므로, 피청구인이 한 청구인의 토지형질변경허가 신청에 대하여 반려처분한 것이 위법·부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

도시계획법 제46조, 제49조