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일반음식점영업소폐쇄처분취소

(2009.06.08 서행심 2009-382)
2009년 재결서

업소의 영업시설의 전부를 철거한 때 이미 그 허가도 당연 실효된 것이라 판단하여 제3자에게 동일 영업장소에서의 영업을 허가한 것은 위법․부당한 처분이라 할 수 없겠다.

ㅇㅇㅇ

ㅇㅇ구청장

【사 건】 서행심 2009-382 일반음식점영업소폐쇄처분취소 【주 문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2009. 4. 1. 청구인에 대하여 한 영업소폐쇄처분은 이를 취소한다. 【이 유】 1. 사건개요 피청구인은 청구인이 운영하는 ○○구 ○○동 ○○○-○○ 소재 일반음식점 “○○ ○○○○ ○○”(이하, ‘이 사건 업소’라 한다)의 건물주로부터 시설물 철거 후 폐업신고 미이행 사실을 신고․접수받아, 청문실시 후 2009. 4. 1. 청구인에게 영업소폐쇄처분(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 임대인의 강요에 못이겨 보증금을 돌려받는 조건으로 2009. 3. 1. 시설물을 철거한 것으로, 임대인으로부터 아직 보증금을 돌려받지 못하였다는 점, 임대계약 만료일이 2009. 5. 18.이었다는 점, 피청구인이 청문 전 충분한 기간을 주지 아니한 채 청문을 실시하였다는 점 및 이 사건 영업소에 중복하여 영업허가를 내주었다는 점을 고려하였을 때 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 2009. 3. 12. 이 사건 업소의 임대인으로부터 직권폐업신청서 접수 후 현장조사 실시 결과 영업을 할 수 있는 시설이 전무한 것을 확인하였으며, 이는「식품위생법」제21조, 제22조 위반으로, 같은 법 제58조에 따라 한 이 사건은 적법․타당하며, 청구인은 청문실시 전 충분한 기간을 주지 않았다 주장하나, 2009. 3. 18. 청구인의 배우자의 청문통지서 수령, 같은 해 3. 30. 청문을 실시하였으므로, 청구인의 주장은 이유 없으며, 또한 폐업 전 이 사건 영업장소에 다른 사업자에게 영업허가를 내준 것이 위법․부당하다 주장하나, 폐업신고가 없다 하더라도 객관적으로 보아 폐업사실이 인정되면 폐업의 효과가 발생하므로 제3자에게 영업허가를 내어 준 피청구인의 이 사건 처분은 적법․타당하다. 4. 이 사건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 식품위생법 제21조, 제22조, 제24조, 제58조 식품위생법 시행령 제7조, 제13조 식품위생법 시행규칙 제53조【별표 15】 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 각 인정할 수 있다. (가) 이 사건 업소는 2008. 6. 25. 이후 영업소 명칭 “○○ ○○○○ ○○”, 영업장의 면적 33.00㎡, 영업의 종류는 일반음식점으로 신고․운영되고 있었다. (나) 피청구인은 2009. 3. 12. 이 사건 업소의 건물주로부터 직권폐업신청서를 접수받아 2009. 3. 30. 청구인을 대상으로 청문실시 후 같은 해 4. 1. 영업소폐쇄 처분을 하였다. (다) 한편, 청구인 및 피청구인이 제출한 자료에 의하면, 청구인이 이 사건 업소의 시설물을 2009. 3. 1. 철거한 사실 및 피청구인이 2009. 3. 20. 청구 외 이건표에게 위 영업장소에서 같은 종류(일반음식점)의 영업을 허가한 사실을 확인할 수 있다. (2) 이 사건 처분의 위법․부당여부에 대하여 살펴본다. (가)「식품위생법」제21조에 의하면 식품접객업을 하고자 하는 자는 보건복지가족부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 하고, 제22조제5항에 의하면 법 제21조의 규정에 의한 영업 중 일반음식점업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별·영업소별로 식품의약품안전청장 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며, 신고한 사항 중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업하고자 하는 때에도 또한 같다고 규정하고 있으며, 이를 위반시 같은 법 제58조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제53조【별표 15】에 따라, 법 제21조 및 법 제22조를 위반하여 영업시설의 전부를 철거한 때 영업허가의 취소 또는 영업소 폐쇄 처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 같은 법 제24조에 의하면, 제58조제1항에 따른 영업소 폐쇄명령을 받은 후 6개월이 경과하지 아니한 경우 그 영업장소에서 같은 종류의 영업을 하고자 하는 때에는 제22조제5항에 따른 영업신고를 할 수 없으나, 다만 영업시설의 전부를 철거하여 영업소가 폐쇄명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. (나) 살피건대, 청구인은 청문 전 충분한 기간을 주지 아니한 채 청문을 실시하였으므로 이 사건 처분은 위법․부당하다 주장하나, 2009. 3. 18. 청구인의 배우자의 청문통지서 수령, 같은 해 3. 30. 청문을 실시한 점으로 보았을 때 청구인의 주장은 이유가 없다 할 것이다. 또한 청구인은 피청구인이 2009. 4. 1. 이 사건 업소를 폐쇄처분하기 이전인 2009. 3. 20.에 동일 영업장소에서 청구외 이○○에게 영업을 허가하여 준 것은 부당하다 주장하나,「식품위생법」제22조, 같은 법 시행령 제7조의 규정에 따르면 일반음식점영업 허가는 신청에 의한 것이며, 신청에 의한 허가처분은 그 영업을 폐업한 경우 그 허가도 당연 실효된다고 할 것이어서, 이런 경우 행정청의 허가취소처분은 허가의 실효됨을 확인하는 뜻에 불과하다고 할 것인 바(대법원 1981. 7. 14. 선고 80누593 판결 참조), 피청구인이 이 사건 업소의 영업시설의 전부를 철거한 2009. 3. 1.에 이미 그 허가도 당연 실효된 것이라 판단하여 같은 해 3. 20. 제3자에게 동일 영업장소에서의 영업을 허가한 것은 위법․부당한 처분이라 할 수 없겠다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

식품위생법 제21조, 제22조, 제24조, 제58조 식품위생법 시행령 제7조, 제13조 식품위생법 시행규칙 제53조【별표 15】