행정심판재결례

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시·도지사로부터 관광사업계획승인을 받은 경우에는 건축법 제8조의 건축허가를 받은 것으로 의제되고 그 사실을 통보받은 행정기관의 장은 건축허가서를 사업자에게 교부할 의무만 부담할 뿐 사업승인시 조건이외의 어떠한 조건도 붙일 수 없다.

(2001.07.06 서행심 2001-318 )
2001년 재결례집

관광숙박시설지원등에관한특별법 제5조제1항제1호 및 제7조, 같은법시행규칙 제4조에 의하면, 시·도지사로부터 관광사업계획변경승인을 받은 경우에는 건축법 제8조의 건축허가를 받은 것으로 의제되고, 그 사실을 통지받은 행정기관의 장은 건축허가서를 사업자에게 교부할 의무만 부담할 뿐이며, 부관은 행정처분권자에게 부여된 권한으로 건축허가서를 교부하는 자에게 부여된 권한이 아니므로 이 사건 피청구인은 사업승인시 조건이외에는 따로 어떠한 조건도 붙일 수 없다고 판단되며, 본 도시계획예정도로는 청구인의 관광사업변경승인신청 이전에 도시계획시설로 기 결정된 것이므로 동 변경승인된 관광사업(호텔업)의 시행으로 인하여 새로이 설치되는 공공시설로 보기는 어려울 것이므로 도시계획법 제52조제2항 및 제6항에 따라 무상공공기여하여야 할 공공시설에 해당되지 아니하다고 할 것인바, 피청구인이 청구인에 대한 건축허가교부시에 "대지면적 산정시 지목이 임야로 된 부분은 제외할 것"과 " 도시계획도로내 청구인 소유 토지 부분은 무상공공기여(기부채납)할 것"이라고 조건을 부여한 것은 재량권을 남용한 부당한 처분이라 아니할 수 없다.

(주) ○○○ 대표 ○○○

○○구청장

【주 문】 피청구인이 2001. 1. 15 청구인에 대하여 한 건축허가서 교부시 "대지면적 산정시 지목이 임야로 된 부분은 제외하고 도시계획도로의 청구인 소유 토지부분을 무상공공 기여한다"라는 조건부여는 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 피청구인이 2001. 1. 15 청구인에 대하여 한 건축허가시 "대지면적 산정시 지목이 임야로 된 부분은 제외할 것"과 "○○○길 도시계획도로내 청구인 소유 토지부분은 무상 공공기여(기부채납)할 것"라는 조건을 부여한데 대하여, 2. 청구인은, 2001년 "한국방문의 해"와 "2002년 FIFA월드컵 경기대회"의 성공적인 수행을 위하여 호텔건물 등의 증축이 필요하다는 판단 아래 2000. 7. 31 서울특별시장(이하 "시장"이라 한다)에게 관광숙박시설지원등에관한특별법(이하 특별법이라 한다) 제7조의 규정에 따라 관광사업(호텔업)계획변경 승인신청을 하여 2000. 12. 6 사업계획변경승인을 받았으나, 피청구인은 청구인에게 2001. 1. 15. 상기와 같은 내용의 제한과 조건을 부과한 건축허가서를 교부하였는 바, 특별법 제5조제1항제1호 및 제7조제2항에 의하면 시·도지사로부터 관광사업계획변경승인을 얻은 경우에는 건축법 제8조 소정의 건축허가를 받은 것으로 의제하도록 규정되어 있고, 같은법시행규칙 제4조에 의하면 시장이 관광사업계획변경승인을 한 경우에는 관계행정기관의 장에게 그 내용을 통보하여야 하며, 이를 통보받은 건축허가와 관련된 행정기관의 장(이 사건의 경우는 피청구인)은 특별법 제5조제1항의 규정에 의한 건축허가서를 사업계획변경승인을 얻은 자에게 교부하도록 규정되어 있으며, 이 사건에서 청구인은 2000. 12. 6 시장으로부터 특별법 제7조제1항에 따라 호텔건물 등의 증축을 위한 관광사업(호텔업)계획변경승인을 받았으므로, 위 증축 등을 위한 건축허가를 받은 것으로 의제된다 할 것이고, 따라서 건축법에 의한 건축허가권자에 불과한 피청구인으로서는 같은법시행규칙 제4조에 따라 시장에 의하여 승인된 내용을 그대로 반영한 건축허가서를 청구인에게 교부할 의무를 가진다 할 것인 바, 피청구인이 청구인에게 위와 같은 조건을 부과하는 것은 권한없는 자의 행위로 중대하고 명백한 하자있는 행정행위로 무효 사유에 해당되며, 또한 건축허가는 성질상 기속행위 내지 기속재량행위에 해당한다 할 것인데, 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없다는 것이 통설 내지 판례의 일관된 입장이고 따라서 부관을 붙였다 하더라도 무효라 할 것이므로, 피청구인이 건축허가를 하면서 부담부 조건을 붙인 것은 성질상 부관을 붙일 수 없는 처분에 대한 것이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관으로서 무효라 할 것임(대법원 1995. 6. 13. 선고 94다 56883 판결). 한편, 이 사건 처분중 대지면적 제한 부분은 청구인이 이미 시장의 사업계획변경승인으로 적법하게 대지로 사용할 수 있게 된 실사용면적 261,288㎡에 새로운 제한을 가하는 것으로서, 청구인의 권리·이익에 중대한 변경을 초래하는 내용이고, 이를 그대로 방치할 경우에는 향후 청구인이 위 대지 위에서 새로운 건축행위를 하는데 장애요인으로 작용할 것이 너무도 명백하고, 또한 피청구인은 이 사건 대지 지목이 임야로 된 부분은 도시계획법 제4조 관련 시행령·시행규칙 및 조례 등에 의하여 토지형질변경행위허가가 불가능한 토지이므로, 이를 건축물의 대지면적 산정시 제외하도록 한 처분은 적법하다고 주장하나, 피청구인의 이러한 주장은 시장으로부터 특별법 제7조제1항에 의한 사업계획변경승인을 얻은 경우에는 도시계획법 제4조에 의한 토지형질변경허가를 받은 것으로 의제되도록 규정되어 있는 특별법 제7조제2항 및 제5조제1항제3호, 관광진흥법 제14조제1항 및 제15조제1항제8호에 위배되는 주장이고, 청구인은 2000. 12. 6 시장으로부터 특별법 제7조제1항에 따라 호텔건물등의 증축을 위한 관광사업(호텔업)계획변경승인을 받음에 있어 실사용면적을 261,288㎡로 하여 승인을 받았으므로 이러한 위 토지 중 임야부분에 관하여 토지형질변경허가가 가능한지 여부는 이 사건에서 전혀 쟁점이 될 수 없는 사안이고, 기부채납 조건을 부과한 처분에 관하여 피청구인이 들고 있는 도시계획법 제52조제2항 및 제6항의 규정은 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설에 한하여 적용되는 규정임이 명백한데 피청구인이 청구인에게 기부채납하도록 한 "○○○길 도시계획도로 내 토지부분"은 도시계획시설(도로)에 편입된 채 장기 미집행 상태에 있는 토지로서 이 사건 사업계획변경승인에 따라 새로이 설치되는 공공시설이 아니므로 이 사건 기부채납 조건 부과의 적법한 근거가 될 수는 없으며, 아울러 피청구인은 사업계획변경승인시 당해 관광호텔시설 주변의 주거환경 및 자연환경의 보전을 위하여 필요한 조치를 명하거나 필요한 조건을 붙일 수 있도록 규정되어 있는 특별법 제6조제1항이 이 사건 기부채납 조건 부과의 근거가 될 수 있는 것처럼 주장하고 있으나, 위 특별법 조항에 의하여 조건을 붙일 수 있는 권한을 가진 행정청은 시장이지 피청구인이 아니라 할 것인데, 시장이 이 사건 사업계획변경승인처분을 함에 있어 부과한 조건 중에 위와 같은 기부채납 조건이 포함되어 있지 아니하며, 이상과 같은 여러 사유를 종합하여 볼때 피청구인이 건축허가서 교부시 부여한 각 조건은 무효를 확인하는 의미에서 취소되어야 하며, 피청구인은 청구인에게 시장이 2000. 12. 6 청구인에 대하여 한 사업계획변경승인처분에 의하여 정해진 내용대로 건축허가서를 교부하도록 하여야 한다고 주장한다. 3. 피청구인은, 청구인이 특별법 제5조제1항제1호 및 제7조제2항의 규정에 의하여 시장에게 관광사업계획변경승인을 득한 경우에는 건축법 제8조의 건축허가를 받은 것으로 의제하도록 되어 있고 특별법시행규칙 제4조에 의하여 시장이 계획변경승인을 한 경우 관계행정기관의 장은 건축허가서를 교부하도록 규정되어 있으나 관계행정기관장이 승인된 내용을 그대로 교부하지 아니하고 대지면적 제한(지목이 임야 인 부분을 제외)의 조건을 부여한 것은 부당하다고 주장하는 것과 관련하여 청구인의 특별법에 의한 특례지역의 면적 87,600㎡ 및 관광진흥법에 의한 면적 173,688㎡중 지목 임야로 된 부분중 대지 외의 임야 부분은 대부분 도로이거나 심한경사로 되어 있어 도시계획법 제4조 및 같은법시행령 제5조의2, 토지형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조제1항 및 서울특별시토지의형질변경등행위허가기준등에관한조례 제3조에 의하여 행위 허가가 불가능한 토지이며, 특히 ○○○산은 서울 외사산중의 하나로 한강과 연결된 환상녹지축의 일부인 보존가치가 높은 생태계 구성요소이며 ○○○호텔은 도시생태현황 보존가치(비오토평가등급)평가에서 고밀개발방지가 필요한 4등급 지역으로 평가되어 금회 증축과 관련하여 환경복원방안 등을 검토중이며, 본 사항은 서울시에서 제1차 관광사업계획변경승인시 제외(지목이 임야인 주차장 부분)된 바 있고 2000. 7. 10 제1차 건축허가서 교부시에도 동일한 조건을 부여한 바 있으며, 또한 99년 (주)워커힐 부지안 기존 건축물 및 관계 규정상 가능한 토지는 지목을 변경(임야 → 대지)하였으며 금회 증축과 관련하여 특별히 필요하고 지목변경이 가능한 부분(주차장입구 등)은 기 사업 부지에 포함하였는바, 특례지역임을 이유로 관계법규에 부적합하고, 이번 사업과 관련이 없는 부분 모두를 대지로 변경하여 달라는 청구인의 주장은 부당하며, ○○○길 도시계획도로내 토지 부분은 무상공공기여(기부채납)하라는 조건이 부당하다는 주장과 관련하여 이 위치 건축은 기존건축물 일부를 철거한 후 지반을 추가 굴토하고 건축물을 구축할 뿐 아니라 기존대비 건축물의 용량이 현저히 증가되는 행위로서 도시계획법 제46조제1항제1호 및 제2호에서 정한 개발행위허가 대상으로 동법 제52조제6항의 규정에 의하여 개발행위 허가를 받은 자에게 도시계획도로내 토지부분을 무상공공기여(기부채납)하도록 한 사항이며, 이 사건 건축허가시 조건을 부여한 것은 관광숙박시설지원등에관한특별법 제6조제1항에 의하면 사업계획승인시 당해 관광호텔시설 주변의 주거환경 및 자연환경의 보전을 위하여 필요한 조치를 명하거나 필요한 조건을 붙일 수 있도록 규정되어 있고 당초 관광호텔 건축특례지역 지정시 이미 피청구인이 조치 요청한 사항이며, ○○○산에서 한강으로 연결되는 녹지축의 훼손을 최소한으로 줄이고 자연환경의 보전을 위하여 부득하게 조치한 사항이며, 청구인의 무절제한 개발계획 등을 방치할 경우 교통흐름의 변화에 따른 주변도로 기능의 능동적 대처가 어렵고 주변의 환경·경관 및 미관 등을 고려하여 현재 ○○○길 도시계획도로내 워커힐 소유 토지부분을 녹지대 등 공공시설 설치가 필요하여 무상공공기여(기부채납)하도록 조건을 부여한 것인 바, 특별법의 규정만을 고려하고 현실성을 무시한 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 한다고 주장한다. 4. 살피건대, 청구인과 피청구인이 제출한 서류에 의하면, 청구인은, 2000. 7. 31 시장에게 특별법 제7조의 규정에 따라 관광사업계획변경 승인신청을 하여 2000. 12. 6 사업계획 변경승인을 받았으나 피청구인이 청구인에게 위 조건을 부한 건축허가서를 교부한바, 이는 특별법 제7조제2항 및 제5조제1항제1호의 시·도지사로부터 관광사업계획변경승인을 얻은 경우에는 건축법 제8조에 의한 건축허가를 받은 것으로 의제하도록 되어 있는 규정에 위배되는 것이므로 이 사건 허가조건은 부당하므로 취소되어야 한다고 주장하는 것으로 보여지고, 이에 대하여 피청구인은, 사건토지가 특별법에 의한 특례지역의 면적 87,600㎡ 및 관광진흥법에 의한 면적 173,688㎡중 지목이 임야로 된 부분중 대지외의 임야 부분은 대부분 도로 및 심한경사로 되어 있어 도시계획법등 관련규정상 행위허가가 불가능한 토지이고, 특별법 제6조제1항에 의하면 사업계획승인시 당해 관광호텔시설 주변의 주거환경 및 자연환경의 보전을 위하여 필요한 조치를 명하거나 필요한 조건을 붙일 수 있고 주변의 환경·미관 등을 고려하고 녹지대 등 공공시설을 설치하기 위하여 기부채납조건을 부한 것으로 이는 적법한 처분이라고 주장하는 것으로 보여지는 바, 먼저 관계법령을 살펴보면, 특별법 제5조제1항에 "제4조제1항의 규정에 의하여 사업계획의 승인을 얻은 경우에는 다음 각호의 허가·승인등을 받은 것으로 본다."고 규정하고, 같은항제1호에 "건축법 제8조의 규정에 의한 건축허가"로, 제3호에 "관광진흥법 제14조제1항의 규정에 의한 관광숙박업의 사업계획 승인"으로 규정하였고, 같은법 제6조제1항에 "시·도지사는 제4조제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 할 경우에는 당해 관광호텔시설 주변의 주거환경, 교육환경 및 자연환경의 보전을 위하여 필요한 조치를 명하거나 기타 공사완료기간등 필요한 조건을 붙일 수 있다."라고 규정하고, 같은법 제7조제2항에 "제5조 및 제6조의 규정은 제1항의 규정에 의한 사업계획을 변경하고자 하는 경우에 이를 준용한다."라고 규정하였고, 같은법시행규칙 제4조제1항에 "시·도지사는 법 제4조제1항의 규정에 의하여 사업계획을 승인한 경우에는 별지 제2호서식에 의한 사업계획승인서를 신청인에게 교부하고, 제3조제2항의 규정에 의한 관계행정기관의 장에게 그 내용을 통보하여야 한다."라고 규정하고, 동조제2항에 "제1항의 규정에 의하여 사업계획승인 내용을 통보받은 관계행정기관중 건축허가와 관련된 행정기관의 장은 법 제5조제1항의 규정에 의한 건축허가서를 사업계획승인을 얻은 자에게 교부하여야 한다."라고 규정하고, 관광진흥법 제14조제1항에 "관광숙박업을 경영하고자 하는 자는 제4조제2항의 규정에 의한 등록을 하기 전에 당해 사업에 대한 사업계획을 작성하여 시·도지사의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 사업계획을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항에 관한 변경은 그러하지 아니하다."라고 규정하고, 관광진흥법 제15조제1항에 "제14조제1항 및 제2항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 때에는 다음 각호의 허가 또는 해제를 받거나 신고를 한 것으로 본다."고 규정하였으며, 동조동항제8호에 "도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지형질변경의 허가"라고 규정하였고, 다음으로 피청구인이 서울특별시장의 관광사업(호텔업)계획변경승인에 따른 건축허가서 교부시 조건부여하는 것이 적법한지 여부를 살펴보면, 특별법 제5조제1항제1호 및 제7조, 같은법시행규칙 제4조에 의하면, 시·도지사로부터 관광사업계획변경승인을 받은 경우에는 건축법 제8조의 건축허가를 받은 것으로 의제되고, 그 사실을 통지받은 행정기관의 장은 건축허가서를 사업자에게 교부할 의무만 부담할 뿐이며, 부관은 행정처분권자에게 부여된 권한으로 건축허가서를 교부하는 자에게 부여된 권한이 아니므로 이 사건 피청구인은 사업승인시 조건이외에는 따로 어떠한 조건도 붙일 수 없다고 판단되며, 설사 피청구인이 부관을 붙일 권한이 있다고 하더라도 행정 행위시 붙이는 부관은 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관이 주된 행정행위에 부과된 종된 규율이라 할 것이므로 부관은 법령에 위배되지 않아야 하며, 그 내용이 실현가능하여야 하고 재량의 한계를 준수하여야 하며, 주된 행정행위의 목적에 위배되어서는 안될 것이며, 행정행위를 한 후 사후에 부관을 붙이는 경우에는 법령에 명문의 규정이 있거나 그 부담이 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이라 할 수 있는데, 이 건 부관의 경우에는 위 요건의 어느 경우에도 해당하지 아니한다고 보여지고, 또한 기속행위나 기속재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였다 하더라도 이는 무효이고, 이 건 건축허가는 기속행위 내지 기속적 재량행위에 해당되며, 대지면적에서 임야부분을 제외하라는 조건사항에 대하여 관광사업 변경승인내용을 검토해보면 관광호텔 건축은 대부분 기존에 대지로 조성된 부분에서 하는 것으로 되어 있고 사업부지중 임야 부분을 대지면적에서 제외한다면 사업부지내 건물간 연결통로(도로)의 단절상태가 일어날 것이며, 관광사업 변경승인내용과 특별법 제5조의 규정에 의하여 의제처리되는 건축허가 내용상의 용적률, 건폐율 등이 동일해지려면 관광사업(호텔업)계획 변경 승인내용의 대지면적과 건축허가상의 대지면적이 일치하여야 바람직하고, 또한 특별법 제5조제1항제3호 및 제7조제2항, 관광진흥법 제14조제1항 및 제15조제1항제8호의 규정에 의하면 관광사업계획변경승인을 받은 경우 도시계획법 제4조에 의한 토지형질변경허가를 받은 것으로 의제되므로 관광사업계획 변경승인시 포함된 사업계획의 범위내에서는 대상토지중 일부의 지목이 임야라고 하여 도시계획법상의 규제를 받지 아니한다 할 것이며, 피청구인이 도시계획도로내 청구인 소유 토지부분은 무상공공기여(기부채납)하라는 조건 사항에 대하여도 본 도시계획예정도로는 청구인의 관광사업변경승인신청 이전에 도시계획시설로 기 결정된 것이므로 동 변경승인된 관광사업(호텔업)의 시행으로 인하여 새로이 설치되는 공공시설로 보기는 어려울 것이므로 도시계획법 제52조제2항 및 제6항에 따라 무상공공기여 하여야 할 공공시설에 해당되지 아니하다고 할 것인 바, 상기 제반사항을 종합하여 판단해보면, 피청구인이 2001. 1.15 청구인에 대한 건축허가교부시에 "대지면적 산정시 지목이 임야로 된 부분은 제외할 것"과 "아차산성길 도시계획도로내 청구인 소유 토지부분은 무상 공공기여(기부채납)할 것"라는 조건을 부여한 것은 재량권을 남용한 부당한 처분이라 아니할 수 없어 취소함이 마땅하다 할 것이다. 5. 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

관광숙박시설지원등에관한특별법 제5조, 제7조