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입법예고 의견제출
제목	조례안에 대한 의견
등록일	2008.02.15	작성자	최성범
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내용	서울특별시유기동물보호에관한조례안에 관한 의견서 가. 개정안 각 항목에 관한 의견 1. 생체주입형 마이크로칩 의무화 본 조례 개정안에서 등록대상동물(가정에서반려의 목적으로 기르는 개)의 보호와 유기방지 등을 위하여 소유자로 하여금 소유자의 주소지를 관할하는 구청장 또는 구청장이 업무를 위탁한 등록대행자에게 소유하고 있는 등록대상동물에 개체식별장치인 생체주입형 마이크로칩을 장착하여 등록하도록 관련규정을 신설한다고 하였습니다. 본인은 생체주입형 마이크로칩 의무화가 헌법에 위반된다는 의견을 내고자 합니다. 2007. 1. 26. 법률 제 8282호로 개정된 동물보호법의 제 5조 4항에서 “소유하고 있는 등록대상동물을 등록하게 하는 경우 등록하여야 하는 동물의 범위, 등록방법, 등록사항과 절차 그 밖에 등록에 관하여 필요한 사항은 농림부령이 정하는 것을 제외하고는 특별시·광역시·도 또는 특별자치도의 조례로 정한다.”고 규정되어 있습니다. 그리고 농림부령 제 1575호로 2008. 01. 03. 제정된 동물보호법 시행규칙 제 6조에서는 “해당 동물의 소유자등은 다음 각 호의 사항이 기재된 인식표를 등록대상동물에 붙여야 한다.”고 규정하고 있습니다. 그 다음, 서울특별시의 동 조례안에서는 생체주입형 마이크로칩을 장착하도록 규정하고 조례의 실효성을 위하여 미이행자에게 과태료를 부과하겠다고 하고 있습니다. 동물보호법 조항을 살펴보면, 동물의 등록방법에 대하여 농림부령과 시·도 조례에 구체적인 입법형성을 위임하고 있는데, 양자가 어떠한 관계에 있는지 검토할 필요가 있습니다. 두 가지 가능성을 생각해볼 수 있겠는데, 농림부령에서 규정되지 않은 사항을 조례가 규정하는 경우와 농림부령에서 규정한 사항을 조례가 보다 구체화시키는 경우라 할 것입니다. 농림부령인 동물보호법 시행규칙 제 6조의 “인식표를 등록대상 동물에 붙여야 한다.”와 서울특별시 조례안의 “생체주입형 마이크로칩을 장착하여 등록하도록”의 관계를 살펴보건대, 후자는 더 좁은 개념으로, 전자에서 규정한 사항을 보다 구체화시키고 있는 경우에 해당된다고 판단됩니다. 헌법 제 117조에서 지방자치단체는 ‘법령의 범위 안에서’ 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 되어 있습니다. 또한, 지방자치법 제 22조 단서에서 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있습니다. 그렇다면, 생체주입형 마이크로칩을 의무화하고 미이행시 과태료를 부과하겠다고 한 것은 주민의 권리 제한 내지는 의무부과이자 벌칙을 정하는 것이 될 수 있기 때문에 법률의 위임 범위를 준수하여야 합니다. 그러나 대법원이 1997. 4. 25. 선고한 96추251 사건 판결에서 “상위법령이 정한 기준보다 더 높은 수준의 기준을 강제하고 있는 조례안은 법률의 위임근거는 있으나, 그 내용이 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효”라고 판시한 점을 고려하여 볼 때, 인식표를 동물에 붙이는 방법으로 소위 ‘목걸이형’을 배제하고 생체주입형 마이크로칩만을 허용하고 그것을 의무로 부과하는 것은 동 시행규칙이 정한 기준보다 더 높은 수준을 강제하고 있는 것이 되어 구체화가 아니라 상위법령인 동물보호법의 위임범위를 일탈한 것으로서 헌법 제 117조에 위반된다고 보아야 할 것입니다. 물론 대법원이 2000. 11. 24. 선고한 2000추29 사건 판결에서 “지방자치법 제15조에서 말하는 \'법령의 범위 안\'이라는 의미는 \'법령에 위반되지 아니하는 범위 안\'이라는 의미로 풀이되는 것으로서, 특정 사항에 관하여 국가 법령이 이미 존재할 경우에도 그 규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때에는 조례가 국가 법령에서 정하지 아니하는 사항을 규정하고 있다고 하더라도 이를 들어 법령에 위반되는 것이라고 할 수가 없다.”는 해석을 생체주입형 마이크로칩의 적법성을 옹호하는 근거로 내세울 수도 있을 것입니다. 그러나 수도권이라는 거대한 동질의 생활권에 속하는, 바로 옆 경기도의 관련 조례안도 목걸이형과 생체주입형을 모두 허용하고 있는데, 유독 서울특별시만이 생체주입형 하나만 강요해야 하는 특수한 사정이 존재하는지는 의문이며, 동물보호법 시행규칙이 부과하고 있는 인식표 부착의무가 생체주입형, 목걸이형 어느 것이어야 하는지가 지방 특성에 따라서 달라질 수 있는 것이기에 조례에 별도의 입법재량권을 인정해야 할 필연성이 있는지 묻고 싶습니다. 또한, 동물은 기본권 주체성이 없기 때문에, 부득이하게 견주와 반려견 간의 관계를 살피는 것으로 대신할 수밖에 없는데, 그것은 사람과 물건 사이의 소유권 관계보다는 더욱 친밀하고, 부모와 자녀 사이의 친권 관계보다는 덜 친밀하다고 할 수 있습니다. 그러므로 견주가 반려견을 키우는 것에 관하여 헌법에 명시된 특정 기본권 어느 하나를 꼬집어 주장할 수는 없지만, 제 37조 1항이 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.” 하였고, 또한 반려견을 키우는 것에 관해서도 제 10조의 행복추구권을 주장할 수 있습니다. 반려견의 양육, 복지에 관한 선택은 견주의 고유한 권리이며, 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동자유권로 보아 반려견에게 더욱 부담이 되는 생체주입형 마이크로칩이 아닌 다른 대체적인 수단을 택할 수도 있습니다. 그러나 생체주입형 마이크로칩은 견주의 일반적 행동자유권을 과도하게 침해할 수 있다고 볼 소지가 다분합니다. 헌법 제 37조 2항과 관련된 과잉금지원칙에 위배되는지 살펴보자면, 우선 생체주입형 마이크로칩이 도모하는 효율적인 반려동물 관리와 유기견 방지 등의 목적 자체는 정당하다고 볼 수 있습니다. 그러나 체내에 주입된 마이크로칩을 분리·탈착하는 것이 용이하지 않기는 하나, 오히려 그것 때문에 유기시 과태료 부과를 피하기 위하여 칩 제거를 목적으로 반려견을 죽이거나 기타의 학대행위를 하도록 방조할 수 있는 점 때문에 동물 보호 방법으로서 적합한 수단이 되지 못합니다. 또한 생체주입형을 택하지 않고 목걸이형으로도 충분히 그러한 효과를 거둘 수 있다는 점, 목걸이형에 비해 생체주입형이 2배 가량의 비용을 요한다는 점, 생체주입형의 각종 부작용이 외국의 사례나 국내 수의사들로부터 지적되고 있는데 충분히 검증되지 않은 점, 소형견에게 대형견과 같은 크기의 칩을 주입하게 함으로써 시술시 느끼는 고통과 칩의 체내 주입이 건강에 미칠 수 있는 영향을 무시하고 있는 점으로 보아 최소한의 침해라고 볼 수도 없다고 생각합니다. 따라서 생체주입형만을 강요하는 것은 기본권 제한의 한계로서의 과잉금지원칙 역시도 위반하고 있기에 헌법에 어긋난다고 보아야 할 것입니다. 정리하자면, 목걸이형 인식표를 배제하고 유독 생체주입형만을 의무로 부과하는 동 조례안 규정은 동물보호법의 위임범위를 일탈하였고, 또한 행복추구권에서 도출되는 견주의 일반적 행동자유권을 과도하게 침해하기에 헌법에 어긋난다고 생각합니다. 따라서 경기도 조례안처럼 목걸이형 역시 인정해줄 것을 요구합니다. 만약 이러한 규정이 그대로 공포된다면, 본인은 청구인을 모집하여 동 조례를 대상으로 헌법소원, 동 조례 규정에 근거한 과태료부과처분에 대한 취소소송을 제기하여 그 위헌·위법 여부를 다툴 계획을 갖고 있습니다. 2. 유기견 입양시 중성화수술 의무화 중성화수술 자체는 무책임한 번식을 방지하고 전립선염이나 자궁축농증 감염 우려를 예방하는 효과가 있기에 권장할 만하다고 생각합니다. 그러나 유기견 입양할 때에 중성화수술을 하도록 의무화하는 것은 또 다른 문제입니다. 우선, 동물보호법 제 9조 5항에서 “분양받은 자에 대하여 보호조치에 소요된 경비에 상당하는 금액을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있기에 유기견을 입양하고자 하는 사람은 중성화 수술 비용을 부담해야 합니다. 수컷의 경우 5만원, 암컷의 경우 25만원 가량 하는 것으로 알고 있는데, 서울특별시 조례안을 운영하기에 따라서는 분양희망자의 전액 부담이 될 수도 있을 것입니다. 유기견을 입양하는 사람에게 각종 보조 혜택을 통하여 장려하지는 못할망정, 수술비를 전액부담하게 된다면 유기견 입양 건수가 현저히 줄어들 수 있다고 생각합니다. 이 부분에 관하여 분양희망자의 경제적 부담을 경감하는 것이 필요하다고 봅니다. 또한, 유기견을 입양하는 사람 중에서는 새끼를 낳게 하고자 하는 의도를 가진 사람도 있을 수 있습니다. 늘어난 반려견 수를 감당 못하여 유기하는 것은 그 다음의 문제인데, 중성화수술을 강제하여 입양될 유기견의 생식 활동을 원천적으로 봉쇄하는 것은 유기견을 분양받고자 하는 자의 결정권을 과도하게 침해하는 것이 됩니다. 마지막으로, 유기견 입양시 중성화수술을 강제하는 것이 재차 유기되는 것을 방지하는 데에 얼마나 실효성이 있는지 역시 의문입니다. 행정상의 편의를 위하여 일률적으로 사전 봉쇄하는 것보다는 유기 행위 그 자체를 적발하는 데에 주안점을 두는 편이 훨씬 합리적일 것입니다.
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